El arbitraje es en nuestros días el método preferido para resolver las disputas de carácter internacional. Esta situación obedece esencialmente a dos factores: su neutralidad en relación a las partes y sus ordenamientos jurídicos, y el reconocimiento casi universal de los laudos bajo el Convenio de Nueva York de 1958. La deseada neutralidad del arbitraje llevó a su independencia respecto de las normas procedimentales de los Estados que daban su nacionalidad a los laudos, y esta independencia se consagró en el Convenio de Nueva York que permite el reconocimiento y ejecución de un laudo impugnado en el Estado de origen, y exige como único requisito del procedimiento arbitral que las partes hayan podido hacer valer sus medios de defensa. Este requisito ha cristalizado en la expresión “due process” y en nuestras leyes en los principios de igualdad, audiencia y contradicción. La Ley Modelo, seguida por la mayoría de las leyes de arbitraje modernas, consagra ese “minimalismo”. En paralelo, la doctrina elogió enfáticamente la flexibilidad del procedimiento como una gran ventaja del arbitraje frente al supuesto encorsetamiento de los procedimientos judiciales.
Esta evolución llevó a una situación en que la legalmente consagrada independencia en el procedimiento arbitral y la flexibilidad resultante, sujeta al tenue límite indicado, podían chocar contra la necesaria predictibilidad en las situaciones de conflicto de intereses, normas de conducta de los abogados, en el procedimiento. Ello podría afectar a la igualdad y seguridad jurídica de las partes. Los ordenamientos constitucionales e internacionales aplicables respetan la autonomía de las partes al acudir al arbitraje. Las reglas de las principales instituciones que lo administran enuncian asimismo de manera genérica el procedimiento a seguir. En la práctica son únicamente los tribunales de los Estados donde se pide el reconocimiento y ejecución los que determinan, caso por caso, si se ha cumplido el requisito del “due process” y generalmente se han limitado a revisar sus infracciones más evidentes, pero no a exigir que desde el inicio del arbitraje las reglas de procedimiento haya quedado establecidas, ya por acuerdo de las partes o por determinación del tribunal arbitral.
No obstante, los tribunales nacionales intervienen con mayor frecuencia en casos en que las decisiones de los árbitros hayan sido adoptadas sin que las partes hayan tenido ocasión de ser oídas sobre el particular, enfatizando el factor sorpresa como contrario al “due process”. Por otra parte, se han alzado numerosas críticas en la doctrina denunciando las decisiones procedimentales ad hoc, cuando ya es evidente qué parte va a salir beneficiada y cuál perjudicada por tal decisión. Las reglas de arbitraje de las principales instituciones han sido modificadas para exigir o simplemente recomendar la fijación ab initio de las normas del procedimiento arbitral, y/o proponen reglas standard para su adopción o no por las partes y en su defecto por el tribunal arbitral. Diversos foros internacionales y en particular la International Bar Association han publicado tras amplios debates y participación de juristas de multitud de países unas Guías o normas indicativas ofreciendo soluciones para los diversos problemas detectados, que han configurado la denominada “Soft Law” como distinción respecto de la normativa emanada de los poderes del Estado. Las diversas instituciones arbitrales y los tribunales nacionales progresivamente invocan sus contenidos para resolver las cuestiones sometidas a su decisión, e, igualmente importante, son progresivamente adoptadas por las partes y los tribunales arbitrales como normas de obligado cumplimiento.
Este progresivo reconocimiento y aplicación de la soft law en el arbitraje internacional probablemente constituye el nacimiento de una lex proceduralia mercatoria cuya aplicación resolvería el dilema flexibilidad vs predictibilidad en el arbitraje internacional y satisfaría adecuadamente la exigencia de due process y del respeto a los principios de igualdad, audiencia y contradicción
Iurgium [previously Spain Arbitration Review]