Es bien sabido que el arbitraje entre inversores y Estados se enfrenta actualmente a reacciones –negativas en muchos casos- procedentes de diferentes sectores, tales como medios de comunicación especializados, ONGs y, lo que es más importante para el tema de este artículo, de los propios Estados. Como es de esperar, los Estados que han expresado mayor insatisfacción a menudo (aunque no siempre) han sido aquellos que han recibido laudos arbitrales desfavorables. Otros Estados que pueden no haber tenido experiencias tan negativas también han hecho un balance de las deficiencias actuales del sistema, y han actuado en contra del statu quo.
Las reacciones de los Estados motivadas por esta insatisfacción son muy variadas. Y la región donde podemos encontrar un mejor ejemplo de esta disparidad de reacciones es América Latina, que pasa también por ser una de las regiones que históricamente ha visto un mayor número de laudos arbitrales en asuntos entre inversores y Estados. Este artículo explora los diferentes enfoques adoptados por los Estados para modificar su participación en el sistema de arbitraje de inversiones. En él se examinan brevemente las posibles razones detrás de estos diferentes enfoques y repasa los laudos relativos a Estados latinoamericanos que pueden haber influido sobre estas posiciones.
El artículo contrastará la posición adoptada por algunos Estados tales como Venezuela, Ecuador y Bolivia –consistente en desligarse del marco de arbitraje de inversiones, retirándose del Convenio CIADI, denunciando ciertos tratados bilaterales de inversión e introduciendo nuevas legislaciones nacionales e iniciativas regionales-, con la de otros países como Colombia, Perú, México o Panamá (entre otros), que han continuado suscribiendo acuerdos internacionales de protección de inversiones (a menudo a través de los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio), pero buscando imponer en estos nuevos acuerdos mayores límites al arbitraje internacional con los inversores extranjeros, tanto procesal como sustantivamente. Al abordar el análisis de algunos de estos nuevos (o propuestos) instrumentos legales, el artículo se centrará en tres áreas principales: la definición de “inversión” e “inversor” que contienen; límites, excepciones o aclaraciones a los estándares sustantivos del derecho internacional de las inversiones; y los mecanismos de resolución de controversias inversor-Estado. Al hacerlo, revisaremos laudos arbitrales previos tratando de encontrar decisiones que puedan haber influido en estas reacciones tan dispares de los Estados latinoamericanos.
Si bien las diferentes medidas adoptadas por los Estados –así como las motivaciones detrás de ellasvarían considerablemente, parece que la interpretación y aplicación de las disposiciones de los tratados de inversión por los tribunales arbitrales han jugado un papel significativo en todos los casos. En este artículo se demuestra, en todo caso, que las reacciones de los Estados no han sido influenciadas simplemente por la percepción (correcta o no) de que ciertos laudos arbitrales hayan podido aplicar los tratados con excesiva amplitud o hayan adoptado una postura pro-inversor. Una revisión de los nuevos instrumentos normativos examinados en este artículo muestra que laudos percibidos como más equilibrados o favorables a la posición de los Estados también han sido tenidos en cuenta en algunos casos. En este sentido, el artículo sostiene que parte de la nueva práctica de los Estados que es analizada podría describirse como una forma de codificación de ciertas posiciones adoptadas en ciertos laudos arbitrales entre inversores y Estados.