En este artículo se repasan los asuntos que suelen suscitarse en los arbitrajes sobre operaciones de compraventa de empresas o de compañías no cotizadas. En las operaciones de M&A de compañías cotizadas es relativamente infrecuente encontrar cláusulas de sumisión a arbitraje, porque en ellas la adquisición se realiza a través de una oferta púbica (OPA) o de una fusión, dos instituciones que suelen estar reguladas por el derecho del mercado de valores y de las sociedades de capital, que contienen normas de derecho necesario que prevalecen sobre los pactos contractuales. Otros dos factores que contribuyen a la menor relevancia práctica del arbitraje en las operaciones de M&A de sociedades cotizadas son la existencia de “deberes fiduciarios” de los administradores, que prevalecen sobre cualquier otra consideración, y el hecho de que en estas operaciones es infrecuente encontrar pactos de ajuste del precio o de earn-out o declaraciones y garantías “extensas”, que son precisamente las fuentes de conflictos más habituales en las compraventas de empresas.
Este trabajo tiene un enfoque meramente práctico, pues con él se trata tan solo de identificar y sistematizar los principales problemas que se suscitan en el arbitraje de M&A. Un trabajo como este puede ser útil en la fase de negociación del contrato de compraventa o SPA, pues puede ayudar a regular de antemano el modo de resolver ciertos tipos concretos de controversias, y en la fase posterior a la firma del contrato, una vez que la controversia se ha suscitado.
Los asuntos que más frecuentemente se suscitan en el arbitraje de M&A son los relativos al periodo entre la firma y la consumación de la compraventa (curso ordinario, MAC, condiciones suspensivas, autorización de la concentración por las autoridades de competencia, etc.), a los ajustes del precio (por referencia al EBITDA, a la deuda financiera neta, al working capital, etc.), a los earn-outs, a las opciones de compra o de venta del paquete accionarial del vendedor que permanece como minoritario, a las declaraciones y garantías o representations and warranties y a las obligaciones posteriores a la consumación de la compraventa.
Mención especial merecen los pactos de determinación de ciertos elementos (ajuste del precio, earn-out, etc.) a través de la figura del “experto determinador”, que tiene unos contornos difusos y puede llegar a constituir un auténtico arbitraje, dependiendo de la configuración concreta que las partes hayan dado a este mecanismo en el SPA.
Iurgium [previously Spain Arbitration Review]